刑法上的追缴和没收[1]可以剥夺违法行为人――特定条件下的第三人――与其违法行为有密切联系的财产或权益，达成财产向国库的转移。尽管两种法律规范在效力上都能使得国库受益，但其各自在刑事政策上的指向是不一样的。前者的目的是：剥夺行为人因其违法行为（譬如，受雇杀手之酬金，斡旋贿赂之佣金）或从违法行为所获得的财产收益，由此达成“犯罪不值得（不划算）”[2]的实质公正并间接地达成犯罪预防（特别是预防学习效应！）；后者的目的在于：剥夺行为人用于或筹备用于推行犯罪行为之物或者犯罪行为之产物，以此保护公众免受危险物品的害处[3]。
在实行制裁体系“双轨制”的国家，基于这两种规范既具备刑罚、预防和其他诸如类似返还请求的原因，同时考虑到其各自的重点因所涉及对象和科处的依据的不同而有不同，因而，在文献和立法上目前一般把追缴和没收都中性地表述为“手段”[4]。在德国刑法上，追缴和没收不是刑罚，更不是矫正及保安处分，而是一种刑法上独立的制裁手段[5]。回答这两种手段其各自的意义、目的和法律特点是什么与在哪种首要条件条件下才能适用于和如何适用于具体的案件的问题，是本文的出发点。

一． 追缴的意义、目的、特点和适用首要条件

追缴手段在法律上的构建和事实上的适用，“不可以让犯罪得到酬劳”的思想具备核心意义[6]。依据该思想，就犯罪行为人而言，推行犯罪行为不应得到奖赏；因而无论是出于有益于实质公正还是出于避免的理由，都不应当让犯罪行为人享有来源于违法的利益。通过追缴，应当剥夺行为人因其犯罪行为或从其犯罪行为所得的财产收益或权益，它不只包含从其犯罪行为所直接获得的利益（譬如，贩毒收益），还包含行为人因其推行犯罪行为而从第三人处获得的报酬。也就是说，追缴的任务是剥夺行为人的违法财产收益，使其财产情况回复到行为前的原状。而该任务是依据日额金制的罚金刑一般所不可以完成的，由于罚金刑是与行为人的合法收入联系在一块的；即便依据有关罚金刑的例外并科条约[7]，对于剥夺行为人违法所得也是不适合的[8]。另外，在缺少罪责状况下要剥夺违法所得，罚金刑是没有办法的（由于刑罚是需要罪责连接点的）[9]，而追缴恰恰是一种不关罪责的财产权利范围“重建遭到破坏的法秩序的手段”[10]。在没有针对犯罪行为人的私法上的请求权的状况下，这一手段相对于罚金刑（包含作为罚金刑特殊形态的财产刑）有其在体系上必不可少的必要性[11]。

（一）适用追缴的先决条件在于：
1． 行为人需要推行了达成犯罪构成要件的违法行为。违法行为是追缴财产收益的第一连接点。客观上犯罪构成要件的违法达成即为已足。假如该违法行为只有在有意的行为方法下推行，才可以处罚，相应的行为人就需要有故意存在。只须犯罪行为是可以过失推行或已经推行的，也可以适用追缴。违法行为也可以是可以处以刑罚的犯罪未遂。行为人在禁止错误、无责任能力[12]或者阻却责任的紧急避险等状况下无责地推行的行为，同样也可以科处追缴。犯罪行为的类型和紧急程度怎么样对于适用追缴不重要。
2．行为人因为其行为[13]或者通过其行为[14]直接[15]获得了实质上的利益。这种收益或获利是指行为人财产情况的任何改变。它不只包含物（譬如，资金[16]）和权利（譬如，对银行的支付请求权），而且也包含事实上的用法可能性（譬如，对于纳贿或偷窃得来的汽车的用法）和所节省的正常状况下应当支付的成本[17]。行为人不再占有所获得的利益的（譬如，行为人已经卖掉了全部所盗物品）或特定物进入流转，并不可以排除科处追缴；在这样的情况下，法院可将行为人用该物买得的物品[18]，或出卖（让）该物而获得的替代品[19]，或该物被别人毁损或意料之外丧失所获得的赔偿物予以追缴；或者追缴基于所得权利而派生的利益[20]，譬如，杀人而获得对房子的继承，并出租该房子而收取的房租；诈骗行为人驾驶骗来的汽车发生交通事故，行为人基于该交通事故所获得的受损保险金额[21]；偷窃或挪用的款项，用于赌博因而盈利的，盈利金额也应当一并予以追缴。假如因为获得物的性质（譬如，已被消费或用）或者其他缘由（所盗汽车因为事故而报废）导致不可以追缴某一特定物，或者不可以追缴前面提到的替代物的，可以追缴与其所得物价值相当的折价款[22]；用派生利益而丧失该利益的，追缴其替代价值[23]。因为物价的变化，被追缴的物品的追缴时价值低于行为时该获得物的价值的，除追缴该物外，还要追缴其差价。
财产利益原则上需要行为人自己本人所占有；在利益为物的状况下，他一个人需要占有该物，或者至少有事实上的支配权[24]。在例外状况下，还可以对第三人进行追缴：第一种状况是，行为人是为第三人而推行行为且该第三人因此随即获得财产利益；第二种状况是，第三人是物之所有人，他为推行行为而提供该物或者明知行为的情状而提供该物[25]。第三人可以是法人也可以是社团。追缴及于第三人的状况下，行为人和第三人的关系上，并不以行为人和第三人之间有组织或代理关系为首要条件，而只不过存在有益于自然人或法人的纯粹的事实行为就已足够[26]；另外，在前述第一种状况下，需要明确的是，什么是第三人通过行为人为其推行行为的方法而获得财产利益？实务见解觉得，只须第三人基于同行为人之间缔结的买卖关系而获得利益，同时该买卖关系本身和该买卖与违法行为之间的联系都没污点的，就不是第三人通过行为人为其推行行为而获得利益[27]。

（二）追缴的对象需要是行为人――特定条件下之第三人――所获得的东西。

在确定追缴对象时，有两个可以选择的原则：其一是“纯利”原则，即追缴的对象需要是行为人从犯罪行为中获得的纯利。如此，行为人推行犯罪行为和与犯罪行为有关的本钱（譬如毒品买卖犯罪中，行为人支付的毒品价款，去犯罪行为地而支付的交通成本，运输本钱[28]，信使酬金）在确定追缴对象时需要予以扣除。其二是“毛利”原则，即，行为人需要将它犯罪所得全部无保留地交出；也就是不象“纯利”原则限于扣除“犯罪本钱”[29]后留下的财产收益，而是把所有些“财产的经济价值的任何升值”或者“所有些所得”予以追缴。舍弃“纯利”原则而选择“毛利”原则[30]，使得追缴可能从行为人那里追回多于清偿其犯罪所得的财产。只须行为人有缴纳这一差额的义务，追缴就失去了类似返还手段的特点，而拥有了刑罚的惩罚原因[31]。这一变化对追缴的法律性质问题产生了重大的影响。

（三）拥有了追缴的先决条件，仍不能适用追缴的状况是：

1．被害人对其有返还请求权的利益。这一限制的意义和目的是双重的：其一是应该保障行为人（尽管这要与“毛利”原则相适应）不必多次承担因为行为产生的财产转移；其二，在国家的追缴权力需要和被害人民法上的返还权利请求相竞合[32]的状况下，应该做有益于被害人方向上的解决。仅存在如此一个法律上的请求权就足以排除追缴的适用；也不取决于被害人是不是事实上向行为人提出了返还需要[33]或是有效倡导了他的权利，还是根本只不过确认他的权利。这最后提到的限制产生的结果是：追缴事实上不允许适用于所有致使民法上返还请求权的犯罪；因此对于偷窃、诈骗[34]和国库遭受损失的涉税犯罪[35]就排除去追缴的适用。其次，有益于被害人而排除追缴的适用，并不意味着关于追缴的规定对这类案件是没意义的。当然这类关于追缴适用条件的规定不是在法官的判决中而是在刑事诉讼的“前沿”发挥着它有哪些用途：是追缴的对象，可能在侦查程序中就已经被刑事追诉机关采取了保全手段[36]，也就是说，假如该对象存在被害人返还请求权[37]，也可以采取保全手段。事实上，刑事追诉机关可以（不是需要）通过用国家强制方法给予被害人提供要紧的 “返还帮助[38]”。这意味着，为追缴或追缴折价而保全对象的规定同样适用于为私法上或公法上的请求权而保全对象。但，被害人的请求权的保全范围只能局限于行为人为或从其行为所得[39]。
2．假如因被害人基于行为人的犯罪行为而产生的请求权的满足，使得从违法行为中所获得的财产利益赔偿了被害人，而没可以追缴的剩余的财产利益的状况下，即所谓的“收益丧失殆尽”[40]的状况下，不能对行为人科处追缴（假如赔偿被害人之后，仍有剩余的财产利益，当然要彻底追缴，参见下文4）[41]。这一限制的目的在于保障行为人不必（超出追缴规范）支付两次：既向国家又向行为被害人；同时因为追缴不应危及行为被害人的补偿请求[42]。有请求权的被害人不止是自然人和法人，通说觉得还包含国家，譬如税务国库[43]。假如以法律的字面词义为首要条件，即，被害人的请求需要是“产生于作为行为”，那样在逃税的状况下，就要排除§ 73 I S.2的适用[44]；正确的解决倒是把那些与行为有内在联系的或者“行为的对象”的请求纳入补充条约[45]。
尽管以补充条约为基础的看法得到了常见的同意，但很长时间以来，从刑事政策上看来它还是非常成问题的。由于，假如现有些私法上的返还请求权最后根本不可以履行，那样它就会妨碍科处追缴。因此，有学者建议通过对§ 73 I S.2的限制性讲解使得这个问题得以明确；在不可以确定特定的受害个体的经济犯罪的状况下，譬如不正当角逐或食品中搀杂使假，尽管私法上的请求权需要等待而不可以履行，但追缴应该是允许的[46]。因为立法者相反的意志，该看法没得到通说的采纳[47]。这只能通过立法渠道得以解决[48]。
3．假如追缴对于被追缴人来讲是“过于严厉”的，不能科处追缴[49]。追缴适用的首要条件是犯罪所得在科处追缴之时还存在于行为人的财产中，而且追缴的手段对于被追缴人而言需要存在违反禁止过度负担的状况[50]。假如犯罪所得物的价值在科处追缴之时在被追缴人的财产中已不复存在的或者该所得物价值轻微的，可不予追缴, 但实务见解为严厉条约的适用补充的首要条件是：追缴的款额通过其他现有些财产也不可以抵补[51]。但，该过于严厉的条约只适用于追缴或折价追缴，并不适用于返还帮助范围内的民法上的被害人请求权。因为《德国民法典》第818条第4款、第819条、第989条和第990条规定的加重的责任，在该请求权的范围内，行为人可以不受其财产额度或低于该额度的罪责限制提出倡导[52]。

（四）在实务中，没有第73条第1款第2句意义上的请求权而适用追缴或追缴折价的特殊状况有: 1.被害人没有民法上的请求权或只有部分民法上的请求权[53]；2.依据《德国民法典》第817条第2句排除去民法上的请求权[54]；3.被害人不可以查明的或者请求在民法上不可以被证明而不可以履行的[55]；4.不明被害人享有民法上的请求权[56]；5.很多的每个人只有极少的损失数额的被害人[57]。
6.返还帮助范围内的相邻正犯关系。相邻正犯关系的状况在实务中主要限于如此的财产犯罪: 作案之后紧接着把所得转移给窝赃者或洗钱者。相邻正犯在民法上依据《德国民法典》第823，826，830和421条的规定对被害人以“不真的的”连带一同责任关系承担责任。可是，在其各相邻正犯的内部关系上，没有均等的请求关系。假如被害人有请求权，就要排除追缴；假如请求权没有 就要追缴。比如，A偷窃了被害人G价值100万欧元的乐器。之后他又把它以5万欧元卖给了B。B又把它以7万欧元卖给了窝赃者C。案发时，乐器已不复存在。假如乐器目前不复存在，那样依据《德国刑法典》第73条第1款第2句和第73a条，三个行为人（A, B, C）对G就要分别承担100万欧元额度的一同责任，这涉及一种不真的的连带一同责任关系。为了有益于被害人，对于A，B，C每一个人可以作价值100万欧元财产价值的保全。由于，他们每一个人从行为中都得到了100万的“东西”。倘若被害人对A需要20万欧元、对B需要80万欧元，如此他就好使了选择权，在民法上他就不再对C有请求权。依据通说，相邻正犯在内部关系上也没《德国民法典》第421条意义上的内部均等请求关系。那样，满足被害人请求权后，针对A、B、C被保全的各人100万折价物，国家追缴的部分是：A的100万减去已满足被害人的20万所剩余的80万；B的100万减去已满足被害人的80万所剩余的20万；C因为被害人对其没了请求权，保全的100万纯粹就是国家追缴的对象。

（五）刑法上的追缴明显像民法上不当得利的返还[58]，特别在适用“纯利”原则时，追缴的法律性质在文献中一般把它称作“准不当得利返还请求的清偿手段”[59]，它在没个体的返还请求权人的状况下，剥夺行为人公法上的不当得利。假如确定追缴对象时，选择“毛利”原则，如此追缴的性质就同民法上的返还不当得利出现了根本的不同：不当得利返还的请求只不过需要不当得利人交还获得的财产利益（不当得利人在获得或者保有不当得利的过程中付出的成本，依据通行的“结余理论”[60]要予以扣除）；而依据毛利原则科处的追缴，不考虑行为人可能的花费或支出，要剥夺其所有些违法所得。如此，对行为人通过追缴被剥夺的就要多于其因犯罪行为所实质获得的。
假如追缴的多于行为人所得的纯利，追缴无疑就具备了附加刑罚的特点。可是，这势必致使与罪责原则之间的重大问题，由于追缴是以行为人推行的达成犯罪构成要件的违法行为，而不是以行为人的罪责为最重要首要条件。假如立法者仅仅需要存在“违法行为”，而不是有责的行为，那样这种带有刑罚成分的毛利原则就是成问题的；但对于存在罪责的状况，假如坚持没刑罚成分的纯利原则也是违反罪责原则的。因此，对于这种困境，假如不想因违反罪责原则而把对于追缴的现行规范全部讲解为违宪，或者与立法者体目前规范中的明确意志相反，仍然坚持纯利原则，现在唯一的就是“分解式解决方法”：行为人有责地行为的，作为附加刑罚将犯罪行为的毛利予以追缴；对此等额外的负担，在量定自由刑或罚金刑时，应当做有益于行为人的考虑。行为人无责地行为的或者行为人为别人推行违法行为，而该别人因此获得财产利益，追缴适用于该别人的[61]，罪责原则禁止将超越纯利部分予以追缴；因此，需要在扣除所生成本后，将追缴限制在实质获得的利益上[62]。因为违法行为的连接点和坚持纯利原则，在量刑的时候，就不允许追缴影响对行为人的刑度[63]。简而言之，存在罪责，则实行毛利原则；缺少罪责，则坚持纯利原则。

（六）追缴还可以扩大到那些不是从现在追究的行为而是从其他的“违法行为”所获得的对象。扩大追缴（追缴的特殊形式）[64]的目的在于剥夺从有组织犯罪中所获得的所有财产价值。这里的有组织犯罪是指表现为职业和团伙等典型组织形式的伪造货币、拐卖人口、团伙偷窃和窝赃、制毒贩毒等犯罪[65]。这一扩大了所涉对象范围的手段主要适用于以下状况：在犯罪人处发现了财物（特别是现金或银行帐户），鉴于其较少的合法收入，有足够的原因相信，这类财物源自违法行为。假如行为人满足了职业或团伙犯罪行为的特殊犯罪构成要件[66]，追缴就可能延伸到所发现的所有财物。
1．扩大追缴的先决条件是：行为人需要推行了（非必要是有责地）达成前面提到的特殊犯罪构成要件的违法行为，且需要有足够的原因觉得，在行为人处发现的财物（也会是第三人）是用于该违法行为或因该违法行为而获得，或者是用于其他违法行为或因其他违法行为而获得。鉴于追缴对象范围的扩大，而且这类所及的对象来源和出处需要是违法行为，并且这类违法行为不是正在运行的诉讼程序的对象，也就是说，要审判是什么原因（连接）行为和来源（出处）行为[67]，对于这类有问题的对象，非必要是相同的[68]。
2．扩大追缴的客体及于所有涉嫌违法而得的收益和补偿，特定物的扩大追缴于追缴之时部分或全部已不可能的，追缴其行为时的折价。普通追缴不能适用于被害人有私法上的返还请求权的状况，与其不一样的是，扩大追缴并不可以因此而排除适用。一旦满足了扩大追缴的先决条件，国家就对这类对象享有了所有权。虽然私法上的请求权不可以阻却扩大追缴的适用，但，因扩大追缴而行为人返还不可以的被害人还是应该拥有对于国家在民法上的返还请求权。让人费解的是，立法者是基于何种考虑而没象普通追缴一样顾及个体被害人的权利。

扩大追缴遭到的批评是多方面的。第一，扩大追缴超越了其目的。由于追缴扩大的部分还包含行为人不是参与“有组织犯罪”而是因其任一私自的违法行为所获得的财物；将追缴扩大到毒品贩子因私自偷窃所得的金额，不符合该手段与有组织犯罪作斗争的目的。第二，与追缴一样，扩大追缴也无视罪责原则。因此只须扩大追缴使用毛利原则，则它就是刑罚制裁，也因此，只有在有责地推行缘由行为或来源行为的状况下，才能适用扩大追缴[69]。但，现行立法上的违法行为不关罪责。第三，对于被判刑人推行来源行为和追缴对象源自来源行为这两个扩大追缴的先决条件的证明，立法只不过需要达到“有状况表明”[70]的程度即可。这种证明需要的减少，非常难符合“事实不明有利被告”[71]的法则，因而遭到了不少有依据的批评[72]。明显与怀疑法则（即 “事实不明有利被告”法则）不同的是在使用毛利原则时扩大追缴手段的刑罚特点。既便扩大追缴使用纯利原则因而具备“准请求返还”的特点，在刑事诉讼中，由于有要被科处刑罚的犯罪行为，仍然需要满足刑事诉讼法中规定的严格的证明需要。因此，实务见解通过合宪的限制性讲解对这一减少的证明需要进行了修正：假如法官基于已经穷尽合法方法采集来的证据和证据评价，对所得物的违法来源形成了无疑的确信，始可科处扩大追缴[73]。由此，法院目前适用扩大追缴时，就需要无疑的确信：行为人推行了缘由行为，达成了来源行为的犯罪构成要件，且追缴对象来源于于该来源行为。假如在缘由或来源行为方面不可以证实行为人的罪责，追缴就只能适用纯利原则[74]。最后，扩大追缴手段也有诉讼程序方面的问题，由于它无视刑事诉讼上的控诉原则：因为扩大追缴的对象可能涉及很多犯罪行为，立法者期待被告人自己对所指控的所有犯罪进行辩护，而这类犯罪的指控需要具体但又根本没办法具体为象仅涉及缘由行为一样的指控；刑事诉讼程序的对象这样就变得漫无边际，除过积极证明其合法来源的努力外，被告人的辩护虽然是非常不错的立法期待，但它是不可能的。由于指控不全是具体的，针对不具体的指控的辩护就没办法进行。程序方面的另一要紧问题是，它违反了反对自我归罪原则。依据该原则，对其他人不能强迫其自证其罪。从该原则可以推导出来的规则是：不可以因为被告人行使沉默权而得出对被告人不利的结论。在扩大追缴的状况下，假如被嫌疑人要想继续占有其所得，多多少少都遭到了对其所得进行供述的强制。从这类供述中可能得出对其不利的结论。总体看来，扩大追缴的规范尽管可以有限地满足犯罪学上的期待[75]，但它在基本法及实体和程序刑事法体系中存在的合法性基础是特别值得怀疑的，因此有学者倡导废除该手段[76]。

二． 没收的意义、目的、特点及适用首要条件

（一）没收的客体是行为人由犯罪行为制造的（产生）的或用于犯罪、犯罪预备或决意用于犯罪行为的对象[77]。同追缴的对象一样，没收的对象既可是有体物，也可是权利，一般主如果指物上的权利（抵押权），期待权，债权（银行存款）等。初中一年级看，仿佛要没收的“由行为产生的对象”和追缴的对象大概是重叠的。但，两对象之间的界限还是相当明显的：追缴涉及的对象是从行为中获得的财产（财富）增长，而没收涉及的对象本身的形成或者现在的性能就来源于于犯罪行为，譬如，伪币，伪造的文件，或者儿童色情图片等，但不包含行为人通过行为获得的对象，譬如偷窃、诈骗获得的资金，赌博取得的资金。为了犯罪所用之对象和这种仅与犯罪有关的对象也是不同的；没收的对象是为了便利意图的达成，行为人工具性地投入用之物，而不是其用或出现于行为在有关的犯罪构成要件中已经作为首要条件之非违禁物。比如，作为用于犯罪之物可予以没收的有：谋杀所用之武器，入室偷窃所用之工具，行为人将强奸被害人运送到犯罪地的机动车辆，与行为人用于资助毒品运输的款项，赌博之赌资，犯罪后逃跑所用之汽车，购买毒品的款项[78]，作为毒品运输工具的汽车，作为行贿方法的住房[79]等。不能没收的需要是行为自己的必要对象或仅仅与行为有关的中性对象：无证驾驶之汽车，交通肇事之汽车，由于该汽车已经是交通肇事罪的首要条件之物；搭乘飞机走私毒品时的机票，由于它是仅仅与行为有关的中性的对象。非法持有些爆炸物品，毒品犯罪之毒品，走私武器弹药犯罪之武器弹药，走私的物品，为诈骗保险金而藏匿的所保险之物，洗钱之赃钱虽然也是犯罪构成要件之首要条件物，但它们要么是违禁物、要么是特别规定明确应予没收的，自当没收。
在实务中常常忽略的一个问题是：在犯罪的不同阶段，如何确定没收对象？这可以用案例予以说明：借用电讯监听方法侦听到的谈话显示：A和B谈好了一笔毒品买卖。A并且提到，用于购买海洛因所需的10万欧元，已经在他的银行备好了。
这里进行的买卖谈判已经是进行毒品买卖的犯罪行为，因此就能没收这笔资金，由于它是已经决意用于购买海洛因的。同样是这样的情况的案例是：从电讯监控获悉：毒贩D筹备以2000欧元的价格向他的供货卖主L买100克海洛因。L给D交货时，都被抓获。此时D仍占有买毒的毒资。假设a ：D已经把毒款交给了L；假设b：L提前已从他车上的藏毒处取出了海洛因。只须买毒者D用于购买的钱还在自己身上，就是没收的对象。假如就像假设a 中的状况，钱已经交给了卖方，这笔钱就成了追缴的对象。毒品无论L还是D持有，当然都是没收的对象。

（二）依据要达成的目的，没收可以区别为两种状况：其一是刑法上的没收。它主要作为附加的制裁适用于广义的犯罪参与人；其二是安全上的没收。它用于保护公众免受此等物品的害处。依据这类物品的类型和情况， 用它有足以风险公共安全或有用于推行违法行为的危险。这两种不一样的没收在适用的先决条件上也是不同的。

1．刑法上的没收是对有责地推行了故意犯罪的行为人或者参与人科处的一种附加制裁[80]。为何要没收行为人行为时所用的工具或者行为的产物，从刑罚目的（罪责抵偿，预防）的角度，非常难找到理由和依据；它可能只能追溯到如此的历史记忆之中[81]: 有关的对象因为牵涉进犯罪行为之中，因而也就变得“不清白纯洁”或者“有缺陷污点”了。

（1）刑法上的没收原则上只及于判决之时[82]行为人所有之物或所享有之权利。但存在争议的问题是，没收对象经济上或法律上的所属性是不是应该与行为人的财产有关。假如被没收之物是行为人在所有权保留的状况下购买的，或者为了担保而出售给其债权人的，该存在争议的问题就看上去非常有意义了。实务见解严格地以形式上的法律状况为依据，把行为人所享有些权利理解为主如果指期待权[83]，仅仅觉得期待权的没收是允许的。

而通说觉得，没收应当及于行为人经济上可支配的所有物品。其实通说看法有其较大的可行性：制裁针对的是事实上用过该对象的人；国家没义务满足形式上的财产所有人对于行为人的请求权；形式上的财产所有人可依据有关规定，相应地就其事实上所受影响的经济利益由国库按当时的买卖价格适合予以补偿。并且与追缴不同，没收是优先的。由于没收的规范中没像追缴那样，还有因优先的被害人请求权而适用的排除条约。

（2）在以没收与其价值相当的折价款来替代没收与犯罪有关之物或权利时，没收的刑罚特点就特别明显了。由于没收的对象只是在法院判决之时为行为人所学会之物或享有些权利，行为人也可以使制裁无效，其办法是他准时地将可能要被没收之物消费掉，隐匿或者出售给不可能被没收之第三人。假如认定行为人推行了此等使没收制裁不可以的行为，法院就能科处行为人缴纳与原来应当没收之对象价值相当之款额[84]。法律虽然名义上仍是折价款的“没收”，事实上只不过给予行为人像实行罚金刑一样（但没替代自由刑的可能）的支付义务。

（3）在特定的首要条件条件下，刑法上的没收可以扩大到未参与行为推行的第三人[85]。假如第三人至少因为轻率而致该物或权利被用作犯罪或预备犯罪的工具或对象的[86]，或者在犯罪之后判决之前明知该物可能被没收[87]而“以应受谴责的不当方法”获得的，该第三人的财产应予没收。假如第三人在获得该物之时并不了解其来源背景而合法获得的[88]，既便事后了解也不能没收。这种针对第三人的没收在法律的层级归类和罪责原则方面都是有问题的，由于既便是行为对象没危险性，也可以对该不是行为人的对象予以没收，其首要条件是只须权利人有提供行为对象或不当事后获得的“准有责行为”[89]；这里也会涉及没参与行为者[90]，在法政策上看来，如此的规范是不符合罪责原则需要的[91]。不过，法律对这种可能损及没参与行为的第三人的权利的状况，给予了补偿规定：除过存在可予扩大没收的法定首要条件或其他法律规定不予补偿的状况外，第三人的权利因没收而丧失或受影响的，或者不予补偿显属过于严厉的，可由国库按当时买卖价格予以适合补偿[92]。

（4）假如法人或经济上独立的社团的机构或法定代表人、代理人和商务全权代表满足了没收的先决条件，那样，依据第75条的规定，没收就可能涉及到该法人或社团的财产，不过，其首要条件是行为人的行为与其作为机构或代理人的地位有一种内在的紧密联系，而假如行为人“偶然”进行的活动只是为了纯粹的私人利益，就不可以把他的个人行为后果归责于其所属的法人或社团[93]。一同共有和份额共有些合伙财产[94]与涉及期待权的对象[95]状况比较特殊，没收与否及没收什么要看具体的法律关系。
2．保安没收不具备刑罚特点[96]，它仅具备保护居民免受危险，特别是免受犯罪风险的公安目的。其对象范围包含：依据其类型和情况，在具体状况下危及公众的对象（如，核燃料、放射性物质、麻醉剂、毒药、炸药等）；或者有足够具体的原因觉得，存在用于推行进一步的违法行为的危险物（如，伪造的文书，禁止的武器等）；还有那些刑法禁止传播其内容的载体，譬如音像载体，图片和绘画[97]。鉴于保安的目的，缘由行为是不是有责地推行、被没收物之所有人是哪个，均对没收不产生影响。也就是说，不管财产所属情况，也不管行为人有没罪责，只须行为产物和行为工具备危险性，就能予以没收[98]。行为不必有责地推行，对象不必属行为人所有，这一点是保安没收与刑法上的没收在首要条件上的不同。如此看来，用于防御危险的保安没收也有像矫正和保安处分的功能。
3. 没收的适合性需要[99]缓和了类似刑罚的没收的严厉性。假如没收与所推行行为的紧急程度、与对行为人或特定条件下的第三人的责难相比，显属过当的，在没需要没收的规定时，就不必给予没收[100]。对于这种权衡来讲，要紧的是，面临没收的当事人已经遭到或将要遭到什么程度的处罚。受宪法上适合性原则的影响，假如用较轻的手段也可以达到与没收相同的目的时，法院应保留没收而采取较轻的替代手段。这里主如果查封指示、改变指示和用指示。凡遵守指示的，应撤销予以保留没收；不遵守指示的，可事后命令没收[101]。另外出于适合性的考虑，在没需要没收的规定时，没收也可以限于一部分物品而不及于全部[102]。
三． 追缴和没收的程序和效力
（一）保全手段及其机制。假如行为人的行为所得、行为工具、行为产物、有关第三人的财产在宣判之时还实质存在的，法院原则上才大概在刑事诉讼程序中达成实体的追缴或没收权力。依据经验，行为人或责任人一般都会在法庭审理中竭力倡导无财产。为了抵制对涉案财物或权利的挥霍、转移、隐匿或事后财产处分，因此绝对有必要对其采取临时的财产保全手段。德国法律规定，在前程序阶段就能对嫌疑人获得的财产价值或者其折价采取保全手段，以此来预防后来的追缴或没收判决可能因为没能对有关对象采取手段而落空[103]。
保全机制因需要的实体依据的不同而不同。假如存在依据《德国刑法典》第73条第1款到第4款、第73d条第1款、第74条和第75条的实体需要的基础，就要依据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款的扣押[104]对这类涉嫌或污点财产进行保全[105]；假如存在依据《德国刑法典》第73a条、第73d条第2款和第74c条的实体需要的基础，就要依据《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款的扣押物的价值[106]予以保全[107]。
依据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款的扣押保全机制，其首要条件是:保全对象存在满足对其追缴或没收的首要条件和依据。扣押就是允许对涉嫌财产或污点财产采取暂时实行的名义（由头）。没这种实行名义，对该对象的手段就是违法的、不允许的。依据第111b条第1款，在对追缴或没收的首要条件达到普通怀疑时，就已经拥有扣押形式的暂时实行名义。过去直到1998年5月8日该条还一直需要达到紧急的怀疑。目前因为预测可能性减少到了普通怀疑的水平，因此就达到了和《德国刑事诉讼法典》第152条第2款起始怀疑[108]相同的程度，因而在有关侦查程序中不只因为嫌疑要侦查犯罪行为，而且同时在适合的状况下对于之后可能要处以追缴和没收的现存涉嫌或污点对象可以予以保全。假如在六个月的保全期间，嫌疑由普通升级为紧急的，在六个月期满后延长保全期间就是合比率性的（期限与嫌疑程度之间）。因此，《德国刑事诉讼法典》第111b条第3款就把作为延长保全期限首要条件的门槛提升到“有要紧的原因”。是不是延期要遭到法院的严格审察，基于检察机关的请求，法官把有关的保全手段最长可以延长三个月。对于动产的扣押由检察机关负责推行，也可以由该机关的辅助官员负责推行；对于地产和地产上的权利，对于债权和其他财产权与船舶、建造中的船舶和飞行器由检察院或法院负责推行。对象不同，实行方法也不同。对动产对象由实行机关提取保管或用印章或其他方法加注扣押标记而扣押；对于地产和地产上的权利（譬如，房子所有权，一同所有权等），通过在地产登记簿上作扣押登记而扣押；对于债权和其他财产权根据第111c条第3款的规定，适用《德国民事诉讼法典》关于强制实行债权和其他财产权的规定[109]，冻结扣押，并需要当事人作出符合《德国民事诉讼法典》第840条第1款规定的声明；对于船舶、建造中的船舶和飞行器，根据对于动产的扣押方法予以扣押。对于已经在船舶登记簿、造船登记簿或飞行器质权登记簿上登记的相应付象，以在登记簿上作扣押登记而扣押。可以登记而没登记的，可以需要进行登记并作相应的登记簿签注扣押。
依据《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款进行的扣押物的价值，比较复杂的是涉及民法上债权的冻结扣押，其他都和扣押不同不大，这里就略去不论[110]。
（二）假如在诉讼中，有状况表明，追缴和没收将妨碍诉讼进行的，在特定条件下，可以舍弃该法律后果（《德国刑事诉讼法》第430条，第442条第1款）；假如科处追缴或没收的先决实行条件是在事后产生的（《德国刑法典》第76条，《德国刑事诉讼法》第462条），可在判决生效后的事后程序中，补充命令这两种处分。除过主观程序，在特定条件下也可以适用客观程序（《德国刑事诉讼法》第440条以下几条）单独命令追缴或没收：a. 因为事实上是什么原因（比如，行为人逃跑或死亡的）不可以对特定人进行追诉或判决的；b.即便对行为的追诉已过追诉时效或者因为法律上是什么原因无特定人可以追诉，存在法律上的刑事追诉利益的；c.在免除刑罚或者考虑到诉讼实惠的状况而停止诉讼程序的[111]。
要紧的是，假如被追缴或没收之物品的所有人与被告人不是同一人，他有权利参与诉讼，法院有义务让其参与刑事诉讼。假如该第三人本人无过错而未能参与第一和第二审程序行使诉讼参与人权利的，他可以在事后程序中对科处的追缴提出异议申请。提出申请之时至后续程序结束之前，不能对他实行追缴手段。当事人参与诉讼的权利遭到《德国刑事诉讼法》第431条到第438条的保障。
在判决书中需要将涉及的物尽量的描述了解，以便预防在以后实行时产生非必须的困难[112]。实行就是从占有人那里取走追缴或没收的物品（《德国刑事诉讼法》第459g条第1款）；追缴或没收折价款的，适用实行罚金刑的有关规定。
（三）没收的效力。在追缴和刑法上的没收的状况下，第三人对物享有些权利（譬如抵押权）不受影响。但在保安没收的状况下，第三人丧失对该物享有些权利[113]。在刑法上的没收的状况下，假如法院剥夺第三人的权利，且该第三人需要忍受对物的损失而不予补偿的[114]，第三人的权利就彻底丧失。
在判决生效前，为追缴、没收或者保留没收而采取的保全命令具备《德国民法典》第一百三十六条意义上的出售禁止和其他形式的处分禁止的效力。
无论追缴还是没收，处分的命令随判决的生效而生效，有关物或权利之所有权就转移给了国家。

四． 对追缴和没收的进一步考虑

（一） 追缴应该剥夺行为人行为的财产收益。受害人的赔偿请求不可以因为追缴（包含扩大追缴）而遭到损害[115], 而且无论怎么样要从财产收益中优先予以扣除，由于要不然国家财富的增长就会包括受害人的本钱。因此，对于实务而言，这就意味着在财产犯罪中因为受害人受偿优先权，常常就不可以科处追缴[116]。
自从1992年2月28日法律修改以来，考虑到要对于继续推行犯罪行为的犯罪人“投资资本”采取手段，引入了“毛收入”这一决定性的收益确定标准，以致于追缴在实质上就具备了刑罚的特点[117]。因此，让人困惑（也是出于宪法上是什么原因）的是：这种刑罚特点还是不是与仅需违法行为就已足够的首要条件和不舍弃估算可能性[118]的需要相符合？
扩大追缴不是与所确定的行为所得而是与财产来源的违法性假设有关。尽管因为选择了毛利原则，扩大追缴同样拥有了刑罚的特点，依据司法实践，扩大追缴是一个只须看来满足违法行为就已充分的法律后果，因此扩大追缴的规定也就不可能损及无罪推定的原则[119]。
特别是由于行为人在宪法上享有免于强制自我归罪的权利[120]，假如他在来源问题上做了不充分或者是不对的陈述，如此的陈述就不应成为非法性假设的基础，因而也就可能没法满足扩大追缴在法律上所需要的“有理由假定”的条件；假如行为人在基于推定面临科处追缴威胁的状况下，为了推翻该推定，就不能不对其财产的来源做出交代（避免陈述自由），这个时候免于强制自我归罪的权利就要遭到影响。
（二）追缴手段的预防效应的目的在于叫人们感觉犯罪是不值得的。而这种手段的有效性首要条件是：被剥夺的财产是犯罪行为的产生原因之一。而这种首要条件性假设的基础是经济学的犯罪理论。依据该理论，本钱－收益权衡支配人的行为。假如可期待的收益大于支出，就能推行特定的行为[121]。对于犯罪的斗争，一般强调的方面是增大制裁本钱（通过提升侦破率加强落网确定性；加快侦破速度增加落网的准时性；适合强调制裁力度提高威慑性），而另一个要紧方面就应该是剥夺行为收益。追缴手段的立意是要告知大家犯罪是不划算的，以此来达成直接预防，但经验事实是：在大部分生活场景中，大部分人并不进行经济上的计算。大家的决定并不依靠于本钱－收益的估算而做出，一般大家倒是以不进行权衡的平时习惯来决定行事与否。也就是说所期待的行为是自动产生的。另一个事实是：可以犯罪的机会一般更不是以计算的方法来借助的[122]。如此，对于追缴手段来讲，依据经济学的犯罪理论[123]所期待的预防成效并不会想大家想象的那样好[124]。其实，通过返还所得，恢复行为人犯罪之前的财富原状[125]的实质公正才是该手段的重点，并由此间接地达成预防牟利犯罪的学习效应的预防成效也才是该规范的现实。
（三）没收没统一的法律性质[126]；无论怎么样，也就是说在两种带有刑罚特点[127]的状况下,没收（同时）也服务于保护和守卫[128]公众的一般目的。
出于如此是什么原因，没收一般不必遵循普通的量刑原则[129]，而只不过服从合比率性原则[130]；可是，依据第74条第2款第1项， 只须没有第2项的首要条件，没收就等于量刑的（附加）刑罚部分[131]。但，对于特定的状况――依据《刑法典》分则和附属刑法的规定――已经确定的是：没收不是法院的自由裁量权，而是需要科处的法概念务[132]。折价款的没收，在所有形式的没收中有着最明显的刑罚特点；这种义务缴纳的资金对于公众根本就不是什么危险。相反，文书和其他表达形式的没收和扣押[133]，像依据第74条第2 款第2项的“无差别的”绝对没收，就是一个安全手段；因此，在这两种状况下，没收不关行为人的罪责。

[1] 中国《刑法典》上关于追缴和没收规定在第六十四条：“犯罪分子违法所得的所有财物，应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产，应当准时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金， 一律上缴国库，不能挪用和自行处置。”；中国刑法典还规定了没收财产的刑罚。第三十四条关于附加刑的类型中列入了 “没收财产”的附加刑种。第五十九条对没收财产的概念是：“没收财产是没收犯罪分子个人所有些一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活成本。在判处没收财产的时候，不能没收是犯罪分子家属所有或者应有些财产。”；第六十条规定: “没收财产以前犯罪分子所负的正当债务， 需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。读者可以借此对国内刑法上的类似规范进行比较、考虑和评价。
[2] Verbrechen lohnt sich nicht / crime doesn’t pay/犯罪是不值得的；犯罪得不偿失，不划算。Vgl. Güntert, Die Gewinnabsch?pfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 12ff.; Eser, Neue Wege der Gewinnabsch?pfung im Kampf gegen pe organisierte Kriminalit?t?, in: Beitr?ge zur Rechtswissenschaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70 Geburtstag, 1993, S.835;Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT, 5.Aufl.,1996,S.789; Kaiser, Strafrechtliche Gewinnabsch?pfung im Dilemma zwischen Rechtsstaatlichkeit und Effektivit?t, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 1999, 144f.; Streng, Strafrechtliche Sanktionen. Die Strafzumessung und ihre Grundlagen. 2.Aufl. 2002, S.162.
[3] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT, 5.Aufl.,1996,S.789.
[4] Vgl. § 11 I Nr. 8 d.StGB（d.StGB: 《德国刑法典》，下同）; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT., 5.Aufl.,1996, S.789;Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erl?uterungen, 24.Aufl.,2001, §73 Rn.1;Sch?nke/Schr?der-Eser, Strafgesetzbuch. Kommentar, 26.Aufl. Vorbem § 73 Rn.18; SK StGB-Horn, § 73 Rn.4;Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 2.Aulf.,2002,S.162.在中国刑法典上，追缴既没列入主刑也没列入附加刑，应当说其法律性质是中性的。但，中国刑法典上把没收分作两种，一种是没收财产，它是一种附加刑罚；另一种是没收与犯罪有密切关系的特定物，它不是刑罚，而是“对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物与违禁品的强制处置办法”（参见人大法制工作委员会刑法室编著：《中国刑法解释》，1997年版，第67页。）。
[5] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts.AT., 5.Aufl.,1996,S.789.
[6] 同前注 2。
[7] Vgl. § 41 d.StGB. 德国刑法上的罚金刑和自由刑之间没有大家一般意义上所说的并科，而只不过在特定首要条件条件下的例外并科。假如依据该条觉得德国是并科罚金刑的国家，那就是对德国刑法典第41条的误解。另外，既便是该例外并科条约，也遭到了学术上的强烈质疑和批评，因而，有些学者倡导废除第41条。
[8] Vgl.E.Horn, in: Jursitische Rundschau 1984, 212;H.-J. Albrecht, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Gewinnabsch?pfung bei Bet?ubungsmitteldelikten, hrsg. von Meyer/Dessecker/Smettan, 1989,S.49ff.; Wolters, Die Neufassung der strafrechtlichen Verfallsgegenstand unter besonderer Berücksichtigung des Umweltstrafrechts, 1995,S.28;K?hler/Beck, Gerechte Geldstrafe statt konfiskatorischer Verm?genssanktionen, in: Juristenzeitung 1991,803ff.
[9] 同样借用于德国刑法上规定的缓刑负担（Bew?hrungsauflage）和暂停起诉负担（Einstellungsauflage）剥夺违法所得也是不可能的，由于这两者也需要罪责连接点。
[10] Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erl?uterungen, 24.Aufl.,2001,§ 73 Rn.1
[11] Vgl. E.Horn, , in: Juristische Rundschau, 1984, S.212; H.-J. Albrecht, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Gewinnabsch?pfung bei Bet?ubungsmitteldelikten, hrsg.von J.Meyer/ A.Dessecker/J. R.Smettan, 1989, S.49ff.; Wolters, Die Neufassung der strafrechtlichen Verfallsvorschrift. überlegungen zu den Voraussetzungen der Verfallsanordnung und zum Verfallsgegenstand unter besonderer Berücksichtigung des Umweltsstrafrechts, 1995,S.28; Streng, Strafrechtliche Sanktionen, 2.Aufl.,2002, S.162
[12] 案例：
13岁的学生S在校园卖毒品给一个同学，得到30欧元。剖析：该案中针对未达刑事责任年龄的学生S的卖毒所得就能追缴。由于不可以针对无责任能力的S进行刑事诉讼程序，所以只能依据德国刑法典第76a条并结合刑事诉讼法典第441，430条所进行的客观程序中予以科处。这里的客观程序是指假如由于法定缘由不可以对行为人进行刑事追诉的（本案的无责任能力），也可以单独命令追缴。
[13] 可供考虑的案例：A借朋友F的车去H国贩毒。F因此得到500欧元。去H国之行该车磨损折旧价值50欧元。帮助贩毒的F不可以因为他的汽车因为这次磨损折旧了50欧元而倡导只追缴450欧元（毛利原则）。
案例：B雇A杀掉我们的老婆。A为此得到1万欧元。A为此行程花去交通和住宿费3000欧元。行为推行失败，由于枪没打中。该案中不可以考虑为行为付出的本钱，譬如旅游和汽油本钱。追缴只能是1万元个人存折。
[14] 可供考虑的案例：公务员B从皮条客Z那里为打探消息和提供帮助得到了2000欧元好处；A非法赌博取得5000欧元（A从他的行为获得5000欧元）；皮条客Z每晚从他所控制的妓女D1和D2处各自收取500欧元。Z从拐卖人口的同伙那里得到5000欧元。
[15] 违法行为和违法所得之间要有直接性。由“行为人通过行为而获得收益”可以推导出所得需要是由或通过行为而直接得到的。倘若行为和所得之间没其他支配环节，直接性原则就没有问题，譬如，毒品、武器或伪币买卖的买卖进款的获得。但，在该案例中，直接性原则就有了问题：建筑业主B贿赂建筑公务主管并通过投机获得造价1800万欧元的建筑合同。他的盈利达80万欧元。这里，行为构成要件的达成和获得工程完成所得之间还有很多中间环节：建筑的招标，可能还有下属业主的参与，带有运转本钱的建筑施工和工程薪资的支付。实务见解对直接性原则的进一步讲解[15]是：在经济犯罪范围，常常在行为和所得之间的直接性可能因为很多中间环节而推迟，但直接性原则并不因此而遭到损害。倘若一个企业的雇员因为过失而生产了一种有害的商品，该商品经过主管机关批准而上市并获得了可观的销售收益，这里就存在直接性原则。在近期判决的一个案子中，联邦法院就继续坚持这种实务见解的方向：被告人购买了一块被规划的待建耕地地皮。通过贿赂规划主管官员，他主要谋求在计划程序中把该地区规划为普通住宅区。因为被告人持续不懈地影响计划程序并最后在建筑计划中该地区被规划为普通住宅区，被告人由此获得了可观的地皮出售收益。对此，法院的讲解觉得：“追缴需要像物与其倒影的关系一样与行为人从行为而获得的收益相当。这是以行为和收益之间存在直接的因果关系为首要条件。法律上的规定在行为人从行为真的所得和间接的行为收益（该收益同样是应该追缴的）作出了区别。这种法律体系产生如此的结论：产生的财富增长应该包含直接的和间接的行为收益。这说明直接性原则需要只不过作为未见诸条文的构成特点满足了该规范的普通条约（需要直接因果关系）。被告人通过贿赂款达到了建筑计划的生效的对其有利的结果。对于被告人来讲，当时作为待建地皮的地产明显购买得相当实惠，通过操作影响规划程序，该投机获得的地产的盈利机会绝对升高了。因此他的收益就是一种达成很大投机收益的可能性。在该案中这种盈利机会就是普通条约意义上的被告人所得。由于被告人已经达成了盈利机会，法院应该把该投机收益作为普通条约意义上的从其行为所得来进行评价”。
[16] 可供考虑的案例：皮条客Z强迫三名来自东欧的以帮厨名义招聘的妇女卖淫。为期一个月对3个卖淫住所的监控证实，至少150名嫖客光顾了该处，嫖的成本在100到200欧之间。案例：X，Y和Z合计在武器买卖范围挣大钱。他们向买主W提供武器订货。W总共购进了价值30万欧元的武器。W供述说: a) 每次都是X单独取走货款；b)X取款一次，其他几次是Y或Z来取。他们当时每次都是一个人来。但他给没人每次多少，记不清了，可是他们来的平均次数大体差不多；c)当时是X，Y和Z一同来取的货款。
[17] 案例：垃圾清理业主E解雇了挖土工，由于该雇员指控他的前雇主非法清理垃圾。事实是 E把特殊垃圾（有毒垃圾，污染环境的垃圾）混入要清理的建筑碎料中并倒入大河流。该业主E由此节省了高达50万欧元的清废本钱。
[18] A用武器交易平台得买了一处客栈，接着以每月5000欧元租了出去；A从拐卖人口获得5万欧元，然后买了一辆现价6万的奔驰500。
[19] A为B放火而得到B的股票，A六个月后用它换了一枚钻戒。
[20] A把一次毒品交易平台得5万欧元存在他的固定帐户上，利率是6％；A贩毒获得10万欧元。他把该所得存了银行并获得1万欧元的利息。他把这类利息全部输在了赌场。
[21] A从拐卖人口获得5万欧元，然后买了一辆现价6万的奔驰500，该车在一次事故中完全报废。A得到保险赔偿5.5万欧元。
[22] 譬如，行为人把诈骗来的钱偿还了我们的债务。假如该债务是赌债，或毒债，自然可以予以追缴。假如该债务是清白的正当债务，自然不可以追缴，这个时候可以追缴折价。
[23] A贩毒获得10万欧元。他把该所得存了银行并获得1万欧元的利息。他把这类利息全部输在了赌场。
[24] 只须行为人事实上或事实上既便是非常短的时间对于该对象行使支配权，就能觉得他获得了该对象（BGH NStZ 1995,495）。联邦法院最新的判决（NStZ 2003，198）觉得，行为人最少对于行为所谋求的对象有经济上的支配权，就构成获得。这种获得还可通过行为人给予第三人该指控的对象的方法而达成。
[25] 可供考虑的案例：
1：A卖给B一公斤海洛因并得到5万欧元。警察在A处找到了5万欧元。
2：警官P（卧底）为了蒙骗行为人以950欧买了10克可卡因。Vgl. BGH NStZ 1995, 540.
[26] Vgl. NK-Herzog, 1995, § 73 Rn. 23ff.; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn.54ff.; Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001, § 73 Rn.34ff.; BGH（德国联邦法院）, NStZ 2001, 257f.可供考虑的案例：案例：皮条客X让用存折支付的嫖客把支付款存入他两岁儿子的户头上。案例：行为人诈骗X银行致使该银行损失100万欧元。六个月后他决定保住这笔钱，就给他的女友汇去50万欧元。案例：X有限责任公司生产化学药品，产生了作为特殊垃圾并应予清除的有毒物质。清偿该物质的X企业的一员工（公司经理不了解）把该物倒进了湖里。该公司因此节省成本5万欧元。案例：无业骗子X用诈骗所得替他的朋友还了高达4万欧元的贷款。该朋友了解或听说X行骗并没合法收入。案例：行为人把指控的财产有偿出售了第三人。该第三人轻率地觉得，该财物不是指控物品。案例：因为司法机关的财物扣押，X面临强制实行。他把他的地产出售给了轻信了他的老婆，并把老婆登记为所有人。案例:Y 公司应该清理20万报废汽车轮胎。清理成本估计得10万欧元。汽车轮胎堆放在Y企业的场地。一天晚上一个不明身份的行为人点燃了该堆汽车轮胎，如此就不必再清理。案例：A是投资皮包企业的单一股东和经理。他以股份企业的名义接待投资顾客K并骗得投资款额10万欧元。假设：A拿了款就跑了海外。案例：建筑业主T想在工程公开竞标中夺标。他贿赂了建筑主管官员B：他直接送给B的女友一件毛皮大衣。
[27] Vgl. BGHSt 45, 235ff., 247.
[28] 可供考虑的案例：大毒贩G用租来的车去N国购进2万欧元的海洛因，现证实他在D国供应了8万欧元。在搜查他的住所时在书桌上发现了8万欧元。德国法在1992年3月6日以前，用的是“Verm?gensvorteil”一词，由此可以推定法律需要适用纯利原则。依据纯利原则，就要扣除行为人在行为中投入的本钱。该案例中，行为人购买毒品的租车本钱，假如当天不可以返还，还可能有过夜的住宿成本等。这类在计算收益时都要予以扣除。类似的只能追缴盈利的案例还有很多，譬如，案例：果汁生产厂家A买进人造香精材料并在他的瓶装货物上标上100％的浓缩苹果汁（依据食品法第11条第1款第11项，禁止食品错误标示的犯罪行为）。目前已经证实，A在行为期间购入2000万欧的人造香精，销售收益达到4000万欧。案例：建筑业主B贿赂建筑公务主管并通过投机获得造价1800万欧元的建筑合同。他的盈利达80万欧元。
[29] Abzug der ?Gestehungskosten des Verbrechens“.
[30] Vgl. BGBl.I, 1992, S.1302-1312.德国1992年7月15日的《与非法毒品买卖和其他形式的有组织犯罪斗争法（OrgKG：Das Gesetz zur Bek?mpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalit?t）》用中性的 “获得的东西（etwas）”一词作为追缴对象替代了原来的“财产利益（或收益）（Verm?gensvorteil）一词，表明立法者选择了“毛利”原则而舍弃了以前的“纯利”原则。如此，行为人为了或者推行行为的投入或本钱，不再扣除；vgl. BGH NStZ 1994, 123f.; Urteil vom 21.08.2002, 1 StR 115/02; dazu auch NStZ 2001,312.这一变化立法者一方面给法官增加了确定行为人承担行为成本的证明困难，其次，依据立法者的意思，在追缴时也有《民法典》第817条第2句法思想的运用，即，假如给付人对违反法律禁止的行为应负责任时，其已经作出的给付不能需要返还。也就是说，在被禁止的买卖中的投入，因为没返还请求权就无可挽回的失去了（简而言之：血本无归）。Vgl. LK-Sch?fer § 73 Rn.18.
[31] 但，也有学者和实务见解觉得，毛利原则的引入并不可以说明第73条的刑罚特点，由于第73c条可以对过分严厉的后果予以修正；dazu auch vgl. BGH, Urteil vom 21.08.2002, 1 StR 115/02; Podolsky/Brenner, Verm?gensabsch?pfung im Straf-und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2.Aufl., 2004. 但笔者不这么觉得。
[32] Vgl. § 459a I S.2; § 459i d.StPO（d.StPO: 《德国刑事诉讼法典》，下同）.
[33] Vgl.§§ 823,985 d.BGB（d.BGB: 《德国民法典》，下同）.
[34] Vgl.§§ 812,823 II,985 d.BGB.
[35] 通说看法觉得，国库也是“被害人”，其请求权优先于追缴。在公务员的行贿犯罪中，国库不是“被害人”。
[36] Vgl.§ 111b I, d.StPO.
[37] Vgl.§ 111b Abs.5 d.StPO.
[38] ?Rückgewinnungshilfe“ gem.§ 111b Abs.5 StPO; BGH JZ 1984, 683.“返还帮助”比较特殊的状况有：返还帮助范围内的一同责任（或连带责任）承担。假如多个行为人推行了保护个体法益的犯罪构成要件，依据《德国民法典》第823，826，840，426，421条的规定，这类行为人在民法上就承担一同责任。这意味着，每一个行为人对被害人的所有损失均要承担责任。被害人可以一次就他的损失全额提出倡导，可是，对于需要那些行为人以什么程度来承担责任，他有选择权。至于行为人内部的分担关系依据《德国民法典》第426条依据损失产生是什么原因来决定。
[39] 案例：D入室偷窃。他窃得价值2万欧元的珍藏的硬币。因为所窃甚少的失望，他接着在该住所导致了价值1.5万欧元的财物毁损。剖析：偷窃者获得了2万欧元的珍藏硬币。珍藏硬币可以参考《德国刑法典》第73条第1款第1句和第2句与《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款、第111e条第1款、第111f条第1款、第111c条第1款予以保全，并依据第111k条返还被害人。假如珍藏硬币已经没有了，适用有益于被害人的追缴折价的规定。相反，被害人的财物毁损不可以予以保全，由于行为人从该毁损中没所得。
[40] ?Wegfall der Bereicherung“.
[41] Vgl. § 73 I S.2 d.StGB.
[42] Vgl. BGH, NJW 2001, 693f.; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn. 36.
[43] Vgl. BGH, NJW 2001, 693f.; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn.36; Tr?ndle/Fischer, 2001, § 73 Rn.12.
[44] Vgl. SK-Horn, 1992, § 73 Rn.17.
[45] ?Subsiparit?tsklausel“ . Vgl. BGH, NJW 2001, 693f.; NK-Herzog, 1995, § 73 Rn.16, 18; LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn.41.
[46] Vgl. Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001, § 73 Rn. 26f.
[47] Vgl. LK-Schmidt, 2000, § 73 Rn. 39; Tr?ndle/Fischer, 2001,§ 73 Rn.13.
[48] BGHSt 45, 235ff.,249; Kaiser, Strafrechtliche Gewinnabsch?pfung im Dilemma zwischen Rechtsstaatlichkeit und Effektivit?t, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 1999, S.147f.
[49] Vgl.§73c I S.1 d.StGB. 德文文献上称此条为 “ 严厉条约（H?rteklausel）”。案例：刑事诉讼程序前，公务员A就把纳贿金额还要多的款项全捐给了红十字会；或者用于了扶贫助学。
[50] also Versto? gegen das überma?verbot. Vgl.BGH, NStZ 1995, 495; BGH, NStZ 2000, 365f.; LK-Schimdt, 2000, § 73 Rn.3a; Streng, strafrechtliche Sanktionen, 2.Aufl.,2002, S.163.
[51] Vgl.BGH, NStZ 2000, 480f.; BGH, NStZ 1995,495; Tr?ndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 50.Aulf., 2001,§ 73c Rn.4.
[52] 要紧的是，因为在《德国刑法典》第73条第3款意义上免费获得犯罪所得的轻信的第三人，假如把犯罪所得做了有效的让渡，收益人不再享有利益的状况下，该收益人可直接依据《德国民法典》第818条第3款的规定，排除返还或偿还折价的义务。因此，在临时保全手段上对这样的情况在什么程度上要予以考虑，是值得考虑的。由于，依据《德国刑事诉讼法典》第111i条的规定，针对行为人的保全手段在第一审宣判后的3个月后要予以解除，假如被害人在该期间还没采取独立的保全手段的。
[53] 案例：没征得时尚歌手的赞同，企业U在晚会现场进行了音像录制。之后违法《著作权法》生产了录像带和CD，接着推向市场。两年的时间营业额达到150万欧元。盈利50万欧元。剖析：依据《德国著作权法》第56条，受害人有权得到销售录像带和CD的盈利。该盈利为50万欧元。受害人只对于盈利有请求权。其余的金额（毛利原则），由于它无论怎么样是违反《著作权法》获得的，当然是国家追缴的客体。
[54] 依据《德国民法典》第817条第2句，假如“被害人”在起初的给付时违反了法律或善良风俗，“被害人”就不能需要返还。A让B把没批准的特殊垃圾运往尼日利亚。他们都了解，没许可在德国和尼日利亚都是不可能的。假如B支付了A大约10万欧元，那样B就不可以再需要返还， 倘若该买卖未完成或者A起先就只不过看中B的钱（即诈骗）。这里就要适用追缴的规则。近来，主要适用《德国民法典》第817条第2句的案件是违反《德国反不正当角逐法》（UWG）第6c条的所谓“链环套（像中国所谓的非法传销）”案件。这里要区别两种案件状况：
1. 合同规定，假如参与游戏者找到新的顾客，才能获得一个盈利的机会，不然，就会失去他的3000欧元入会费。剖析：在这个案件中，游戏者刚开始就了解他的会费会失去――即他差不多舍弃了返还请求――并且他承诺根据违反善良风俗的组织规则而行动。在该案中就要适用追缴。
2. 合同规定，假如游戏者找不到新的入会者，只能得到非常小的盈利机会。剖析: 在该案中，就不可以排除被害人的返还请求。游戏者没舍弃他的投入，由于他觉得，在他看来没违反风俗的行为，他也有盈利机会。
[55] 联邦法院的判例（BGH NStZ 1984，409）觉得，存在法律上的被害人请求权本身就阻却科处追缴或追缴折价。可是，在实务中，大家都知道，一些有被害人的案件，这类被害人不可以证明他们在民法上的损失。譬如，案例：卖水果的O把保加利亚水果当作博登湖水果来供应，由此他卖得了更高的价格。由卖水果获得10万欧元。剖析：在该案中，水果商违反《食品供给法》把保加利亚水果当博登湖水果卖，并由此获得更高的收入。这里，被害人在民法上不可以具体地说明和证明他（水果消费之后）所遭到的损失；因此，这里涉及一个轻微的、但并不阻却民法诉求的损害。联邦法院在一个类似的案件（加油站职工把重油当作柴油燃料供应）中指出，假如从刚开始就能一定被害人在民法上的请求权（可能出于证明负担是什么原因）是不可能达成的，那样就需要考虑作出追缴的决定。在这种损害轻微和刚开始请求权就无望达成的案件中，被害人不可以被查明并且被害人自己也不可以证明民法上的损失的状况下，就需要考虑适用追缴。在这样的情况下没有对行为人的重复需要，因此就没有推翻科处追缴的相反理由。另外，可以证明自己损失的被害人也可以参考《德国刑事诉讼法典》第442，439条在所谓的后续程序中，针对国家倡导我们的权利。
[56] 《德国刑事诉讼法典》第111b条第5款（返还帮助）规定，假如不可以查明被害人，但可以确定存在赔偿请求的，也要考虑临时保全手段。有益于不明被害人的个体财产价值保全，在《德国刑事诉讼法典》第111i条规定的期限届满后，该保全要转入依据《德国民法典》第983，979，981，982条规定的程序。譬如，案例：在投资诈骗者K处保全了1000万欧元。一些被害人可以查明，但不可以查明所有些被害人。在庭审的时候，在冻结的帐户上尚有200万欧元。法庭就认定这200万欧元就来源于于诈骗行为。剖析：在该案中，法庭确信，尚不清楚的被害人对于行为人帐户上的资金有请求权。不可以查明所有些被害人（可能因为害怕涉税犯罪的刑事追究而不去报案），也就拥有了《德国民法典》第983，979，981，982条的首要条件条件。这就是说，可以确定这类资金是来自犯罪行为，就不允许让帐户所有人再把它交还回来。假如起初的被害人在三年之内不对国家提出请求权，该笔资金就应该适用有益于国家方面的拾得物规则，并依据法律归国家所有。依据《德国民法典》第983，979，981，982条进行的程序在实务中了结了很多的案件而发挥了要紧有哪些用途。具体而言：
1.资金的所属情况不明。譬如，在一个难民申请者的住处发现了1万欧元。该难民说该笔资金是他为他的朋友F保管的，该资金是F。该笔资金第一依据《德国刑事诉讼法典》第111b条第1款予以扣押，由于该笔资金存在来自犯罪行为的起始嫌疑。在问F时，F说这笔资金无论怎么样不是他一个人。那样程序就要依据《德国民法典》第983，979，981，982条继续进行。
2.价值对象的所属情况不明。譬如，案例：在一个臭名昭著的入室偷窃者处发现价值50万欧元的首饰。他说该首饰是他的姐姐。可以证明他姐姐在一次入室偷窃时把过风。起初，检察机关想把该首饰交还该“姐姐”。传唤后她说，她的首饰在一个宝石商那里，她可以认出她的首饰。对于该价值50万欧元的首饰，她说不是她。如此就要适用《德国民法典》第983，979，981，982条。
3.只有个别对象的被害人可以确定。这主如果在有偷窃赃物和窝赃的案件中，只能确定个别对象的所有人。
4. 检察机关作出保全，并命令退还给最后的物主。盗贼L当他偷窃一盒刮胡刀片时被当场抓获。在住宅搜查中保全了价值15万欧元的物品。状况表明，这类物品同样来自偷窃。在侦查过程中，还能证明对香水，刮胡刀片和香皂的四起偷窃。
[57] 案例：骗子B专门从事信贷中介诈骗。每个人他只收取30欧元的佣金。在他的一张计算机文件中，发现了20万顾客名单。可以保全的财产达到300万欧元。
[58] Vgl.§§ 812 ff. d.BGB.
[59] Vgl.Eser, Die strafrechtliche Sanktionen, S.248ff.; Eberbach, NStZ 1987, 489f.; Lackner, § 73 Rn.1; Schmitt, Noll-Ged?chtnisschrift, S.296; Sch?nke/Schr?der-Eser, Vorbem. § 73 Rn.18; SK StGB-Horn, § 73 Rn.4; Meier, strafrechtliche Sanktionen,2001, S.331; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5.Aufl.,1996,S.792.
[60] ?Saldotheorie“。
[61] Vgl. § 73 III d.StGB.
[62] Vgl.Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT.,5.Aufl., 1996, S.793.
[63] Vgl. BGH NStZ 1994, 123f.
[64] 可以考虑的案例：
1：多年来无业的A在一笔假买卖中把一公斤多海洛因卖给了卧底侦探，并因此被抓。在下面的住所搜查中发现了6万欧元和价值1万5千欧元的有价证券。A涉嫌在过去从事过武器买卖，淫媒和拐卖偷渡等行为。由此判断所发现的对象来自犯罪行为。A没合法的收入来源。
2：因相同罪行曾判过刑的被告人X在F城的住所与其未婚妻过着没固定收入的生活。直到1992年他才高中毕业，目前想读大学。从来没收入，因攒一笔数目巨大的钱是不可能的。由于怀疑他和未婚妻向D国运输了很多的大麻，1994年3月9日对他的住宅进行了搜查。发现了大约2.8公斤的被告人尚未供应的精制大麻，在一个黑色的文件柜中发现了总计73160马克的现金。
3：难民申请者Y应被驱逐遣返回国，为此目的警察把他带到了空港。在安检行李时发现了9万欧元现金。这类钱被警方保全。Y说，4万欧元是积攒的，其余5万欧元是他姐姐从美国每次以500欧的折子用挂号寄给他的。调查发现，Y在过去的两年零九个月为家庭支出大约4万欧元，并自己领取救济金。邮递员的记录显示，Y过去从没收到过来自美国的邮件。
4：警察在一次检查中发现，烤皮萨饼的P在他的地下室藏了1公斤海洛因。可以证实，他在过去的六个月向一个客户供应了价值5万欧元的海洛因。P在1990年继承了一栋价值50万欧元的房屋。自从1998年以来P的月纯收入是3000欧元。经济调查发现，P在海外的多家银行有信用卡，在过去的两年里汇出了30万欧元。假设，P在1998年之初就买了地产，30万欧元是用现金支付的，20万欧元是银行贷款。他以月供1500欧元还贷。
1998年P已经失业5年，他主要依赖爸爸妈妈资助度日。Vgl.Podolsky/Brenner, Verm?gensabsch?pfung im Straf-und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2.Aufl., 2004, S.67f.
[65] 适用扩大追缴的首要条件第一是《德国刑法典》第11条第1款第5项意义上的违法行为，第二还要满足法律明确规定的行为范畴，即有特别紧急的原因的行为――固有些团伙或职业行为方法。依据法定的行为范畴，在德国刑法上涉及适用扩大追缴的连接行为的条约是：§ 129b Abs.2 StGB; § 150 StGB; § 181c StGB; § 184 Abs.7 StGB; § 244 Abs.3 StGB; § 256 StGB; § 260 Abs.3 StGB; § 261 Abs.7 StGB; § 263 Abs.7 StGB; § 282 StGB; § 286 StGB; § 302 StGB; § 338 StGB; § 92a Abs.5 AuslG ; § 92b Abs.3 AuslG; § 84 Abs.5 AsylVfG; § 84a Abs.3 AsylVfG; § 24 Abs.3 KWKG; § 54 Abs.3 WaffG; § 36 Abs.3 Au?enWirtG; § 33 Abs.1 BtMG.
[66] Vgl.§ 151 I, § 181c, § 244 III, § 244a III, § 260 III, § 260a III, § 261VII, § 286 I d.StGB; auch § 33 I d.BtMG..
[67] ?Anlasstat“; ?Herkunftstat“.
[68] Vgl. Ries, Die Verm?gensstrafe. Eine kriminologische, rechtsdogmatische und rechtspolitische Analyse.,1999,S.112f.
[69] 但，因为扩大追缴给行为人导致的财产不利情况，在量定自由刑或者罚金刑时，要做有益于行为人方向上的考虑。
[70] Vgl. § 73d I S.1 d.StGB. ? ...Wenn pe Umst?nde pe Annahme rechtfertigen“.
[71] ?in dubio pro reo“.
[72] Vgl. Eser,Neue Wege der Gewinnabsch?pfung im Kampf gegen pe organisierte Kriminalit?t? in: Küper/Welp ,Beitr?ge zur Rechtswissenschaft. FS-Stree und Wessels, 1993, 844ff.; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT., 5.Aufl., 1996, S.794f.; NK-Herzog, § 73d Rn.3; H.-J. Albrecht, in:
Meyer/Dessecker/Smettan, Gewinnabsch?pfung S. 60f.; Dessecker, Gewinnabsch?pfung S.359; Dreher/Tr?ndle, § 73d Rn.4; We?lau, StV 1991, 232. 也有文献觉得，该证明需要的减少违反了法治国的无罪推定原则，在合宪性上特别值得怀疑。但，我觉得这里该规范并没损及无罪推定的原则，由于无罪推定原则并没提及可以推翻这种假定的需要的证明程度，无罪推定只不过说无罪假设的效力结束于生效判决生效之时，而它与判决是基于何种证据和达到何种确信程度做出的毫不有关。对此也请参见，Hoyer, Der Konflikt zwischen richterlicher Beweiswürpgungsfreiheit und dem Prinzip ?in dubio pro reo“, ZStW 105 , S.538.
[73] BGHSt 40, 371ff., 373; BGH, NStZ-RR 1998, 297; OLG Düsseldorf, wistra 2000, 315; vgl.auch Hoyer, Die Rechtsnatur des Verfalls angesichts des neuen Verfallsrechts, in: G A, 1993, S.422; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erl?uterungen, 2001, § 73d Rn. 1,8.
[74] Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT., 5.Aufl.,1996,S.795.
[75] 参见本文第四部分第二小标题下的论述。
[76] 同前注 39。
[77] ?producta sceleris/Tatprodukte“; ?instrumenta sceleris/Tatwerkzeuge，Tatmittel“.筹备用于犯罪的对象：在恐怖组织成员那里保管的，筹备用于推行新的犯罪的现金。
[78] 案例：从电讯监控获悉：毒贩D筹备以2000欧元的价格向他的供货卖主L买100克海洛因。L给D交货时，都被抓获。此时D仍占有买毒的毒资。假设a ：D已经把毒款交给了L；假设b：L提前已从他车上的藏毒处取出了海洛因。
[79] 案例：建筑企业B行贿建筑管理局雇员X：他可以免费用一年坐落于北海的该企业所有些一栋度假房。
[80] 相当与保安没收，也可以称作“相对没收”。Vgl. § 74 I, II S.1 d.StGB.
[81] Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT., 5.Aufl., 1996, S.797.
[82] 这里的判决之时当然也包含行为之后到判决之时的一段时间。案例：A用他女友的车从荷兰向德国运输毒品（他女友不知到运输毒品之事）。A因为证人证言被证明犯有走私毒品。就在判决之前证实，A在行为后到判决前获得了该车的所有权。剖析结论：这样的情况，该车要予以没收。同样可以适用没收的是：假如A从商人H处以分期付款的方法买到的车，该商人直到车款全部付清之前仍保留对于车的所有权，而最后一笔支付是在行为时到法院判决时的期间完成的，A由此获得了所有权。
[83] Anwartschaftsrechte; vgl. Podolsky/Brenner, Verm?gensabsch?pfung im Straf-und
Ordnungswidrigkeitenverfahren. 2.Aufl.,2004, S.86. 案例：A以前面所有权保留的方法买到了一辆车。行为时到判决时的期间他把该车卖给了（轻信的）K。其实还有三期款项尚未支付。剖析结论：行为时A对其享有第74c条第1款意义上的物权（期待权）。
[84] 案例：已经证实，D在六个月前开车去了荷兰并在那里走私毒品进入德国。走私进境后D把该运毒的车以2万欧元的价格卖掉了。在该案的刑事判决中就能科处没收2万欧元额度的折价款。
[85] 也可以叫做扩大没收；Vgl. § 74a d.StGB.
[86] 案例：A请求朋友B，借他的车一用。由于A得去一趟C城，在那儿做一大笔买卖。B了解A去的是交易毒品的场合并常常呆在C城从事毒品买卖。剖析结论：在此案例中，假如A运输了毒品或在C城进行了毒品买卖，因为B已经可以大概地预见到行为人行为的性质，而听其自然地导致过失帮助，B对于该车被用于犯罪就至少构成了轻率，这个时候对B的汽车的没收，就是未参与行为推行的第三人的没收。倘若B故意借车给A，B这个时候就是运输毒品或毒品买卖的同伙，对汽车的没收就不是对第三人没收，而是对共犯行为人的没收。
[87] 案例：A用他的货车偷运7名偷渡者经过P国进入D国。行为之后，他找到我们的朋友F并向F如实告诉了我们的犯罪行为。随即A以实惠的价格把车卖给了F。由于，只有这样才能免遭警察的保全。F赞同并同意了该车。剖析结果：该案例中第三人F行为之后判决之前与行为人默契合作，在获得该车时，已经了解了犯罪行为并且了解该车在犯罪行为中所起有哪些用途，而且知道该车存在没收首要条件条件的情状，而还要获得该物，就不可以不承担没收的风险。
[88] 案例：A在运输别人偷渡之后找到他的朋友F，并把他的车以非常实惠的价格（或者根本就是免费的）卖给F。早就想有辆车的这个朋友F就赞同了并进行了过户。之后，A告诉了F他的犯罪行为。剖析结论：该案例中就不可以没收，由于F并非在获得该车之前或之时，而是在过户之后才得知犯罪行为和详情的。实务中非常难证明第三人在获得该物之前就已经了解什么适用没收的情节。假如第三人在获得物品之后的“忽然的法律意识瞬间”意识到了可能有没收的情节，那样没收就不可以及于该第三人。
[89] Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001，§ 74a Rn.1; NK-Herzog, 1995, § 74a Rn.3; LK-Schmidt, 2000, § 74a Rn.1.
[90] H.-J.Albrecht, Landesbericht Bundesrepublik Deutschland, in: Gewinnabsch?pfung bei Bet?ubungsmitteldelikten, hrsg.von Meyer/Dessecker/Smettan, 1989, S.44; SK-Horn, 1992, § 74a Rn.2; Julius, Einziehung, Verfall und Art. 14 GG, in: ZStW 1997, 85ff.; Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001, § 74a Rn.2.
[91] Sch?nke/Schr?der-Eser, 2001，§ 74a Rn.1.针对第三人没收的理论合法（理）性现在还相当不了解，不过推进该项规定的可能是“牵连（Verwirkung）”的思想。该针对第三人的没收因为它与罪责原则不符，在法政策上还存在非常大的争议。
[92] Vgl. § 74f d.StGB.
[93] LK-Sch?fer 10.Aufl., § 75 Rn.13; Sch?nke/Schr?der-Eser 24.Aufl., § 75 Rn.8; Dreher/Tr?ndle 47.Aufl., Rn.3; Felix Herzog, NK, 1.Aufl., § 75 Rn. 6 u. 7; BGH, NStZ 1997, 30f.; LK-Schmidt, 2000, § 75 Rn.13. 案例1：伪造假币者F用是X有限责任企业的直升飞机把伪币从瑞士运进德国。F是X企业的唯一股东和它的经理。该伪币买卖，F已经以我们的名义与他的客户签约。剖析结论：该案例中的直升飞机，是Y公司，F是该企业的唯一股东和经理，运输的假币当然要没收，但，不可以对该直升飞机予以没收。由于行为人“偶然”承担的工作只是以我们的名义、为了纯粹的私人利益而行为的，就不可以把他的个人行为后果归责于其所属的法人或社团。案例2：X进出口有限责任两合公司在东欧从事贸易活动。
1994年夏，在波德边界边检时X企业的一辆Lkw车被确定，在大货车的货舱中发现了价值10万欧元的未缴关税的烟。假如X企业的负责人G策划了该犯罪行为并且他 a) 想挣自己个人的“外快”；b)想提高X企业的营业额，可以没收该大货车吗？剖析结论：在假设a 不可能没收。相反假设b 的状况下，可以没收。案例3：X股份企业的董事乘坐公司我们的私人飞机飞往香港，为了在那里与Y股份公司签定买卖合同。与此事无关，但借办此事之便，就在香港返程之前，他与Y股份企业的一个员工进行了一笔伪币买卖。剖析结论：虽然私人飞机是X股份企业的财产，但不可以没收。由于该董事（机构成员）进行的假币买卖不是以X企业的名义，而是我们的私人买卖。因此不可以让X股份公司承担归责的结果。案例4：A是一个有限责任企业的股东和经理。他的资金份额（股份）占企业的99％。他卖伪币卖到了卧底侦探的手里。该伪币是用直升飞机运输的。剖析结论：这里的直升飞机也不可以没收。对直升飞机的所有权是作为法人的公司。该股东，既便他是该有限责任企业的唯一股东，也不可以享有对直升机的所有和权利。由于重点是，行为人不是以企业的名义或受企业的委托，而是以我们的名义和为了我们的利益供应伪币的。
[94] 案例：A用一辆车运输假币，该车是他和他的老婆经营的合伙公司。剖析结论：在该案例中，该车不可以依据第74条予以没收，也不可以依据第74c条没收折价款。由于该车是《德国民法典》第718条规定的合伙一同财产。合伙财产的具体对象不可出售和抵押，但各合作伙伴的合伙份额则可以出售和抵押。对于合伙财产的具体对象所有些合作伙伴都没个人的请求分割权，因此该车作为合伙对象不可以没收。案例：A用一辆是他和他老婆按份额共有些车运输伪币。剖析结论：该案例中A对汽车的共有份额可以没收，由于依据《德国民法典》第747条，A可以支配他个人的共有份额。
[95] 案例：A从车贩的手中买了一辆价值10万欧元的汽车。由于他没几个钱，而是一家银行为该车提供了贷款。银行从车贩的那里受让了该物并与A约定了 a)一个附条件的期待财产权；b) 一个所有付款清偿之后的财产出售的义务。在推行犯罪行为之时A已总共支付了期款超越2万欧元。剖析结论：a)条件下，A在行为之时对于该车没所有权，但获得了所谓的物权上的期待权， 该权利与物的关系是一种性质相同的缺点不利。这意味着，A在此期间有权利地位，该地位在无障碍的进展状况下――即，清偿所有期款――渐渐达成全权（所有）。这一物权上的期待权在行为时总计是2万欧元。在例示状况下，法院可以没收2万欧元的折价款。但假如卖方撤销购买合同，由于A譬如不再支付期款并因此最后使得期待权落空的状况下，自然可以科处没收该车。最为重点的是，A在行为时享有期待权。b)条件下，银行保留所有权，直到它收到A的最后一笔期款，这个时候A才能依据《德国民法典》第929条第2句获得对于该车的所有权。相对于附条件的期待财产权过渡的协议，银行在该案例中只不过有义务在最后一笔期款支付后向A出售所有权。在这样的情况下，也不产生买受人的期待权。买受人没实在的物权地位，只不过有一个不包括“实质享有权利”意义上的权利地位的债权请求权。银行不可以没收折价款。
[96] 也有学者觉得这种保安没收手段在特定状况下也有刑罚特点: 假如存在行为参与人的所有权地位和罪责。Vgl. Streng, Strafrechtliche Sanktionen. 2.Aufl.,2002, S.165.
[97] Vgl.§ 74d I S.1,II, III d.StGB.
[98] 因此，可以称作“绝对没收”。
[99] Vgl.§ 74b d.StGB. SK-Horn, 1992, § 74a Rn.2; Achenbach, , in: Juristische Rundschau 1993, S.518; LK-Schmidt, 2000, § 74b Rn.3.;也有些文献称作适合性原则或者合比率性原则。
[100] Vgl.§74b I d.StGB.
[101] Vgl. § 74b II d.StGB.
[102] Vgl. § 74b.III d.StGB.
[103] Vgl. Hetzer, ZRP 1999, 471; 476.《德国刑事诉讼法典》第111b条以下的几项规定的目的在于：在侦查程序期间使用临时手段对于法院在审理程序中可能要科处追缴，扩大追缴，没收，扩大没收或者追缴折价或没收折价的对象予以保全，或者做有益于行为受害人的保全。因此，这类手段阻止被嫌疑人或者被告人直到法院判决之时，也就是说在侦查程序，中间程序和主审程序期间，对涉嫌对象或财产价值进行处分。
[104] ?Beschlagnahme“――扣押。
[105] 案例：A有毒品买卖的重大嫌疑。在对其住所搜查时发现了500克海洛因和5万欧元现金。A多年来没职业和收入。剖析：该案例中的5万欧元就是依据《德国刑法典》第73d条第1款的实体需要而保全；500克海洛因就是依据《德国刑法典》第74条作为没收的对象而保全。现金和海洛因都是通过《德国刑事诉讼法》第111b条第1款的扣押而予以保全。
案例：C因为紧急风险环境而被起诉。C把负责清理的特殊垃圾倒入了湖里因而节省了3万欧元开支。为了运输特殊垃圾，C动用了是他的挖土机和大货车。剖析：依据《德国刑法典》第74条挖土机和大货车要作为可能没收的用法过的行为工具，依据《德国刑事诉讼法》第111b条第1款要予以扣押。
案例：联邦公务员D因纳贿10万马克被起诉。在搜查住宅时，在吸尘器中发现5万欧元。D供述说，该5万欧元是他纳贿的10万马克兑换的。剖析：该案的特殊性在于，行为人对纳贿所得的钞票进行了兑换，那样只能依据《德国刑法典》第73条第2款第2句，作为要追缴的替代物直接予以扣押。
案例：被告人G有投资诈骗的重大嫌疑。所收到的现金存放在他专门为此设立的帐户上。剖析：与前一案例一样，被告人已经出售了行为所得而获得了一个替代物（即：实质额度的银行债权）。对于该替代物，受害人有请求权。就要做有益于受害人的保全。
案例：A在过去两年贩卖毒品，除过搜查到5万欧元现金外，还发现他在H城有一处假日房，在B银行有价值10万欧元的有价证券。在海滨H城有一艘登记过的豪华游艇。剖析：该案就要依据《德国刑法典》第73d条第1款，在此侦查阶段对所有些对象基于可能出现的扩大追缴，而直接进行扣押。
[106] ?pnglicher Arrest“――或译作：扣押物的折价物；或者扣押与折价相当的物。在《德国刑法典》第73a条、第73d条第2款涉及到折价的追缴，在第74c条涉及到折价的没收。这类规定允许对可能的科处追缴或没收的当事人的其他合法财产采取保全手段。科处追缴折价或没收折价产生的法律后果是，随着着判决的生效，国家对于当事人拥有需要支付的权利。为了保证该权利以后可以顺利达成，在前程序就能在法定的首要条件下通过这种扣押物的价值的方法进行保全。假如存在有益于受害人的没收折价的首要条件，就要依据《德国刑事诉讼法典》第111b条第5款和第2款通过扣押物的价值的方法予以保全。
[107] 案例：B有给X提供禁止的武器的重大嫌疑，并由此获得了2万欧元。剖析：B从武器买卖获得2万欧元。依据历来的所有经验，这2万欧元将不再会存在，如此就能，依据《德国刑法典》第73a条对于B的其他财产根据这个数额采取保全手段；这种保全的程序法依据是《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款。
案例：C因为紧急风险环境而被起诉。C把负责清理的特殊垃圾倒入了湖里因而节省了3万欧元开支。为了运输特殊垃圾，C动用了是他的挖土机和大货车。剖析：C通过紧急的害处环境而节省了3万欧元的开支。依据《德国刑法典》第73a条和《德国刑事诉讼法典》第111b条第2款，要通过扣押物的价值予以保全。
案例：联邦公务员D因纳贿10万马克被起诉。在搜查住宅时，在吸尘器中发现5万欧元。D供述说，该5万欧元是他纳贿的10万马克兑换的。剖析：法院也可以参考《德国刑法典》第73a条第2句，舍弃替代物的追缴，但需要宣判强制追缴起初所得额度的或者替代物额度的折价。假如法院依据第73a条采取的是后一种渠道，那样就是扣押物的折价的保全。
案例：被告人G有投资诈骗的重大嫌疑。所收到的现金存放在他专门为此设立的帐户上。剖析：该案与前案的法律情况相同。是通过扣押还是扣押物的折价来保全，要怎么看院在返还帮助的范围内，是依据《德国刑法典》第73条第2款第2句还是依据第73a条。
[108] ?zureichende tats?chliche Anhaltspunkte“.
[109] Vgl. §§ 828ff. d.ZPO.（《德国民事诉讼法典》）
[110] 感兴趣的读者，可以考虑这个案例：案例：A紧急涉嫌在2001年1－11月份非法清理垃圾并由此节省了7.5万欧元。刑警侦查证实，A在W城有一处地产，该地产上有地产之债。根据价值，在该地产上的质权价值2.5万欧元。在之后的住所搜查中发现了A在H城的X银行帐户，目前在该帐户上有5.5万欧元。
[111] Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, AT., 5.Aufl., 1996, S.800f.
[112] BGH NStZ, 1993, 95.
[113] Vgl. § 74 II, S.2 d.StGB; § 74e II, S.2 d.StGB.
[114] Vgl.§ 74f II,Nr.1 d.StGB; § 74e II, S.3 d.StGB.
[115] Vgl. § 73 I S.2 d.StGB.
[116] 在实务中，追缴大体上只起非常小有哪些用途；所有科处的追缴中，麻醉品犯罪占了突出的份额。依据统计，1998年在老的联邦州（包含东柏林）总共科处了1085例追缴（其中针对成年人的1031例，针对未成年人的54例），其中794例（占总数的73.2％）与麻醉品法所规定的行为有关。扩大追缴只有122例（没针对少年的制裁），其中麻醉品犯罪就占104例。但，近年来的研究显示，1997年以来，尤其是在针对有组织犯罪的诉讼程序中，财产扣押和保全财产价值的用法总数明显上升了。
[117] 另外的看法：Vgl. BGH NStZ 2001, 312;BGH NJW 2002, 339: ?Ma?nahme eigener Art“.
[118] 可对获得物的范围及其价值，与受害人的请求达成后正犯或共犯因其行为获得的物尚存的价值，进行估算。Vgl. § 73b , d.StGB
[119] Vgl. BVerfG NJW 2004, 2075f.
[120] Vgl. BverfGE 56, 43.
[121] Vgl. Kaiser, Die Gewinnabsch?pfung als kriminologische und kriminalpolitische Aufgabe. In: Festschrift für Tr?ndle, 1989, S.685-704; Dessecker, Gewinnabsch?pfung im Strafrecht und in der Strafrechtspraxis, 1992, S.66ff.
[122] 参见Hans-J?rg Albrecht教授的《犯罪学》讲义第31，32页。
[123] 该理论的问题在于：它把产生犯罪行为的多因经历（该经历的不同原因在不一样的时间段，也有不一样的主导原因）用本钱－收益－剖析进行了简单并纯粹一维的讲解。
[124] 计算结果显示，和加强制裁相比，追缴的预防成效更少。Vgl. Kaiser，Kriminologie，5.Aufl., 1996, S. 1019.
[125] “quasi-konpktionelle Ausgleichsma?nahme”.
[126] Vgl. § 11 I Nr.8 ,d.StGB.
[127] Vgl. §§ 74 II Nr.1, 74a ,d.StGB.
[128] Schutz und Sicherung.
[129] Vgl. § 46 ,d.StGB.
[130] Vgl. § 74b ,d.StGB.
[131] BGH MDR 1983, 767; BGH StVert 1993, 539f.
[132] Vgl. z.B. § 150 II ,d.StGB; 德国的司法实务中，没收比追缴明显起了更大有哪些用途：依据统计，1998年在老的联邦州（包含东柏林）科处了18090例没收，占优势的是涉及麻醉品的犯罪，占到48％。
[133] Vgl. § 74d ,d.StGB.